NIERZETELNOŚĆ WYKONAWCY I INSTYTUCJA SELF - CLEANING

NIERZETELNOŚĆ WYKONAWCY

autor: Jacek Szmalenberg - członek OSKZP, przedstawiciel zamawiającego
Przechodząc do wymagań jakie są stawiane Wykonawcom należy zwrócić uwagę na fakt, iż w krajowym porządku prawnym funkcjonują następujące warunki jakie muszą oni spełnić:
- warunki pozytywne;
- warunki negatywne;
- warunki przedmiotowe;
- warunki podmiotowe;
- oraz warunki społeczne.
Przy warunkach pozytywnych należy zwrócić uwagę na:
- kompetencje jakie musi posiadać wykonawca;
- zdolności techniczne;
- i zdolności zawodowe.
W przedstawionym zakresie jeżeli którykolwiek z wykonawców nie udowodni, że posiada wskazane właściwości to zamawiający ma obowiązek go wykluczyć z udziału w postępowaniu.
W zakresie warunków negatywnych istotnym jest wykazanie nierzetelności wykonawcy. Rozpatrując warunki podmiotowe zamawiający zwraca uwagę u wykonawcy na wykształcenie i kwalifikacje jego personelu oraz doświadczenie i potencjał, którym dysponuje. W celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu – zamawiający może żądać określonych dokumentów w tym zakresie. Między innymi na żądanie zamawiającego wykonawca jest zobowiązany przedstawić przykładowe oświadczenia:
- o posiadaniu wyposażenia diagnostycznego i obsługowo-naprawczego;
- o zatrudnieniu personelu technicznego przeszkolonego;
- o zatrudnieniu personelu technicznego posiadającego poświadczenia bezpieczeństwa;
- o posiadaniu uprawnień do realizacji zadania;
- o wdrożeniu systemu oceny jakości;
- o posiadaniu dokumentacji.

Jak wykluczyć nierzetelnego wykonawcę ?
W praktyce zamówień publicznych coraz częściej dostrzegamy sytuacje, w których zamawiający mają trudności z wykluczeniem „nierzetelnych” wykonawców. Źle przyjęty sposób prowadzenia postępowania przetargowego uniemożliwia zamawiającemu zweryfikować „przeszłość” wykonawcy w celu potwierdzenia jego nierzetelności, braku kwalifikacji, efektywności czy doświadczenia.
W każdym obszarze zamówień publicznych utworzyły się grupy wykonawców rzetelnych i „mniej” rzetelnych. Istotną kwestią dla zamawiającego jest to, aby nie doprowadzić do ponownego wyboru wykonawcy, który już podczas realizacji wcześniejszych umów wykazał się winnym poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy a nawet zatajeniem przed zamawiającym informacji bądź wprowadzeniem go w błąd. Częstokroć zamawiający miał problem z wykonawcą, w stosunku do którego można było wskazać znaczące, uporczywe niedociągnięcia we wcześniejszej umowie oraz jego zawinione niedbalstwo. Jeżeli występowały takie przypadki, to dlaczego zdarza się, że dochodzi do ponownego wyboru oferty wykonawcy, który niejednokrotnie wykazał się nierzetelnością. Analizując wiele zakończonych postępowań można wskazać dwie przyczyny:
- brak umiejętności po stronie zamawiającego umiejętności w wykorzystywaniu narzędzi prawnych, jakie mogą doprowadzić do wykluczenia nierzetelnych wykonawców;
- brak doświadczenia po stronie zamawiającego w zakresie oceny procedury „self cleaningu” stosowanej przez wykonawcę.
Podejmując się oceny nierzetelności wykonawców w aspekcie realizowanych przez nich, w przeszłości umów, proponowałbym zamawiającemu wybór jednej z trzech ścieżek postępowania:
- udowodnić, że wykonawca jest nierzetelny;
- udowodnić, że wykonawca naruszył obowiązki zawodowe;
- udowodnić rażące niedbalstwo wykonawcy oraz jego zamierzone działanie.

Jak wykazać nierzetelność ?
Zamawiający ocenia i weryfikuje rzetelność, efektywność i doświadczenie wykonawcy. W razie konieczności gdy zamawiający ma wątpliwości może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu , na rzecz którego usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
Rozpatrując rzetelność wykonawcy Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko, jeśli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia.
Rozpatrując rzetelność wykonawcy zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne: w stopniu istotnym lub gdy doszło do rozwiązania umowy albo zasądzenia odszkodowania.
Istotnym aspektem w tym względzie jest nie opłacenie przez wykonawcę naliczonych kar umownych – co może stanowić przesłankę do jego wykluczenia.

Jak wykazać naruszenie obowiązków zawodowych ?
Na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Wykonawca wypełnia formularz JEDZ w tym zakresie tylko, jeśli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia.
W takich przypadkach brane są również pod uwagę przypadki, w których powtarzają się drobne nieprawidłowości:
- zwłoka w wykonaniu zamówienia;
- zwłoka taka powtórzyła się w kilku umowach.
W takich przypadkach należy powoływać się na konkretne zdarzenia.

Jak wykazać poważne wprowadzenie w błąd ?
Kolejnym istotnym wymogiem stawianym w stosunku do wykonawcy jest rozstrzygnięcie przez zamawiającego czy wykonawca nie wprowadził zamawiającego w błąd. Ustawodawca przewidział w tym zakresie obligatoryjne przesłanki do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 1 pkt 16-18 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający ma obowiązek wykluczyć z udziału w postępowaniu:
- wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
- wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Kiedy mamy do czynienia z poważnym wykroczeniem zawodowym ?
Zamawiający musi także odpowiedzieć na pytanie – kiedy ma do czynienia z poważnym wykroczeniem zawodowym ? Takie wykroczenie musi być:
- zawinione przez wykonawcę, np. w przypadku nie wykonania umowy;
- zawinionym niedbalstwem – np. zaangażowanie podwykonawcy nieposiadającego wymaganych kwalifikacji;
- wykazaniem znaczącego, uporczywego niedociągnięcia we wcześniejszej umowie – co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji.

Funkcje wykluczenia z powodu „poważnego wykroczenia zawodowego” odgrywają fundamentalną rolę, zwłaszcza z punktu widzenia efektywnego wydatkowania środków publicznych i ochrony uczciwej konkurencji. Efektywne bowiem zamówienie to umowa ekwiwalentna, zawarta z wiarygodnym wykonawcą, rzeczywiście zdolnym do należytego wykonania zamówienia. Zaufanie do kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, popartych dobrą reputacją, stanowi odwieczną gwarancję realnego wykonania zamówienia publicznego.
Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania omawiany przepis wymaga, by ten dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w odpowiednim stopniu winy. Nie określono jednak zamkniętego katalogu naruszeń, które skutkowałyby jego zastosowaniem. Przykładowo tylko wskazuje się na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Tym samym, to zamawiający, badając zdarzenia z przeszłości wykonawcy, musi w obecnym stanie prawnym pozyskać wiedzę, czy wykonawca dopuścił się naruszeń, a jeżeli tak – ocenić, czy noszą one znamiona poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w odpowiednim stopniu winy.
Każdy wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający uczyni powyższą okoliczność podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, będzie zobligowany przeprowadzić „rachunek sumienia” i zdefiniować samodzielnie wszystkie przypadki naruszeń zawodowych, ocenić je i spośród nich wybrać te, które mają charakter poważny i wynikają z jego winy, i – obecnie – powiadomić o tym zamawiającego w formie wskazanej w ogłoszeniu lub siwz, lub wpisać je do formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Czym wobec tego powinien się kierować wykonawca, dokonując oceny zdarzeń z przeszłości? Pomóc w tym zakresie może zarówno piśmiennictwo, jak i orzecznictwo.

Definicja pojęcia „poważne wykroczenie zawodowe”
Trybunał zdefiniował pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, uznając, że pojęcie to nie powinno obejmować jednak jedynie naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Z jednej zatem strony Trybunał uznał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można uznać za wykroczenie zawodowe. Z drugiej jednak strony Trybunał wskazał, że wykluczenie wykonawcy, który nie wywiązał się z wcześniejszych zobowiązań umownych, nie powinno mieć charakteru automatycznego, lecz powinno być poprzedzone zindywidualizowaną oceną konkretnego przypadku, celem ustalenia, czy niewywiązanie się z zobowiązań umownych przez wykonawcę zamówienia publicznego jest wynikiem jego zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa”.
Chociaż brak jednoznacznej definicji tego pojęcia, to można wskazać, że po wejściu w życie rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia nic nie będzie stało na przeszkodzie , by w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia przez samego zamawiającego zostały wskazane konkretne przykłady takich naruszeń. Ze wspomnianego wcześniej rozporządzenia wynika, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą wykonawca będzie zobligowany (pod rygorem wykluczenia z postępowania za zatajenie informacji lub wprowadzenie w błąd zamawiającego) do złożenia stosownego oświadczenia i do udzielenia odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego (w stosownych przypadkach rozporządzenie odsyła do definicji w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia)”. Jeżeli tak, to wykonawca będzie musiał podać szczegółowe informacje na ten temat. W takim przypadku wykonawca będzie mógł skorzystać z instytucji self-cleaning, opisując, czy i jakie przedsięwziął środki w celu rekompensaty szkód, mając na względzie art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE.
Jeśli zamawiający uzna wykroczenie wskazane w złożonym przez wykonawcę jednolitym europejskim dokumencie zamówienia za poważne i nie da wiary działaniom wykonawcy podjętym w celu samooczyszczenia, to wykluczy wykonawcę na podstawie art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE.
Stwierdzenie istnienia «poważnego wykroczenia» wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. Pod pojęciem poważnego wykroczenia zawodowego najczęściej rozumie się zawinione przez wykonawcę niewykonanie umowy w sprawie zamówienia. Sformułowaniem «zawinione» objęte jest również niedbalstwo wykonawcy, z którym będziemy mieli do czynienia np. w sytuacji zaangażowania przez niego podwykonawcy nieposiadającego kwalifikacji wymaganych do wykonania przez niego obowiązków kontraktowych.
Ważny w tej kwestii jest także art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, wskazujący, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który „wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.

Wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r. (KIO 758/15)
„Ustawodawca europejski wprost przewidział (…), że powtarzające się przypadki nawet drobnych nieprawidłowości mogą uzasadniać wykluczenie z postępowania (punkt 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE i punkt 106 preambuły dyrektywy 2014/25/UE). (…) Zamawiający zastosował powyższy przepis [art. 24 ust. 2a pzp – przyp. red.] wobec Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu czynności wykluczenia siedem umów, które łączyły go z Odwołującym, co do których Zamawiający dopatrzył się niewykonania lub nienależytego ich wykonania, a także podając, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, jak również, że wykonawca nie był w stanie ani w wiarygodny sposób udokumentować swoich tez o braku odpowiedzialności za zwłokę (…), ani wykazać wpływu podnoszonych przez siebie okoliczności na realizację konkretnych transz dostaw, ani w wiarygodny sposób wykazać braku odpowiedzialności za niewykonanie łączy (…). Poddając analizie podniesione wobec powyższej czynności zarzuty, czynność zamawiającego należało uznać za poprawną”.
Nie wyklucza się natomiast wykonawcy, gdy nie można mu przypisać winy w zaistniałym stanie faktycznym.

Wyrok KIO z 9 lutego 2015 r. (KIO 145/15)
Niezaprzeczalnym faktem jest, że zainstalowana przez odwołującego wirówka zagęszczająco-odwadniająca nie osiąga zakładanych parametrów przerobu osadów do odwadniania. Przyczyny tego stanu rzeczy mogą być różne i wynikać np. z nieprawidłowego określenia właściwości nadawy podawanej do urządzenia (…) czy błędnego opisu w SIWZ zapotrzebowanego urządzenia i jego mocy oraz przepustowości.
W trakcie rozprawy strony nie były nawet zgodne co do interpretacji postanowień SIWZ odnośnie tak kluczowego parametru jak wymagana minimalna wydajność wirówki mierzona ilością osadu do odwodnienia (m3/h).
Izba uznała, że brak zaprezentowania odwołującemu dowodów przez zamawiającego na okoliczność «niewykonania na rzecz zamawiającego zamówienia dotyczącego dostawy i montażu wirówki zagęszczająco-odwadniającej dla instalacji przeróbki osadowej do odwadniania osadów mieszanych» będących następstwem zawinionego zamierzonego działania odwołującego lub jego rażącego niedbalstwa – stanowi naruszenie prawa wykonawcy do informacji, statuowanego zasadą przejrzystości postępowania (…)
W rozstrzyganiu tego typu spraw pomocne może być także orzecznictwo TSUE: „Dyrektywa nie definiuje pojęcia poważne wykroczenie zawodowe. W tym zakresie warto wskazać na wyr. TS z 18.12.2014 r., C-470/13, Generali-Providencia Biztosító Zrt v. Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, Legalis, w którym Trybunał orzekł, iż pojęcie «wykroczenia zawodowego» obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Trybunał wskazał ponadto, iż pojęcie «wykroczenia zawodowego» należy rozumieć szerzej niż tylko bezpośrednio odnoszące się do zasad i obowiązków, które są właściwe dla określonej specjalności lub zawodu (pkt 45 wyr.). Dodatkowo wskazówkę dotyczącą interpretacji pojęcia «wykroczenia zawodowego» zawiera pkt 101 preambuły, który stwierdza, iż poważne wykroczenie zawodowe może polegać między innymi na naruszeniu reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej.
Warto wskazać, że niezależnie od oświadczeń wykonawcy dowody i uzasadnienie podstawy wykluczenia zgodnie z przywołanym przepisem obciążają zamawiającego.

Wyrok KIO z 10 czerwca 2015 (KIO 1220/15)
Jak słusznie podnosił Odwołujący, Zamawiający w ogóle nie odniósł się do konkretnych zdarzeń, na których oparł swoje rozstrzygnięcie. (…) Nie ulega jednak wątpliwości, że nie wskazał konkretnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego twierdzenia. Nie podał choćby, jakiego zamówienia realizowanego przez Odwołującego ma dotyczyć poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Wyrok KIO z 4 maja 2015 r. (KIO 793/15)
Przyjmując nawet, jak uczynił to zamawiający, że niewykonanie w całości zamówienia w wyniku zawartej w dniu 3 lutego 2014 r. (…) umowy stanowi poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, to podnieść należy, że koniecznym jest – w świetle art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – wykazanie przez zamawiającego, że niewykonanie zamówienia przez takiego wykonawcę było zawinione.

Jak wykazać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo ?
Wykazując zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 16 pzp można wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 pzp można wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWAŃ - PRAKTYKA

Przypadek 1

Zakwalifikowanie trybu postępowania

Postępowanie jest prowadzone w oparciu o art. 131a Pzp  – czyli w tym przypadku dotyczy usługi bezpośrednio związanej ze sprzętem wojskowym  oraz w oparciu o wykaz usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym (na podstawie art. 2b Pzp).

Zgodnie z art. 131 h ust 1 oraz art. 131 j Zamawiający zaplanował postępowanie w trybie przetargu ograniczonego.

Aktualny etap postępowania

Wykonawcy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udzielenie zamówienia.

Unieważnienie postępowania

Nie miało znaczenia czy zamawiający otworzył koperty z wnioskami czy nie. Postępowanie unieważniono w oparciu o art.93 Pzp. Jednakże musiała być spełniona jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule. Najbardziej adekwatna była przesłanka ujęta w pkt 7 ust 1 art. 93 Pzp, tj taka, kiedy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

1. Aby określić jaka mogłaby być to wada należało posłużyć się art. 146 ust 6 Pzp, który określa kiedy umowa podlega unieważnieniu. Zgodnie z brzmieniem tego ustępu jest określone, iż Prezes Urzędu (UZP) może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.  

Czyli chodziło o zaniechanie jakiejkolwiek czynności przez zamawiającego dotyczącej niewpisania do ogłoszenia istotnej informacji – w tym przypadku dotyczyło to sytuacji, kiedy termin wykonania zamówienia (w tym przypadku okres 6 miesięcy) był terminem wpływającym na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców (dłuższy termin realizacji mógłby wpłynąć na poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców).

Kwestię dotyczącą ustalenia przez zamawiającego niewłaściwego terminu zamawiający stwierdził po zapoznaniu się z wnioskami.

2. W innym przypadku zamawiający „wykrył” we własnym postępowaniu, iż nie zawarł w ogłoszeniu innego istotnego warunku, np: zgodnie z art. 131 g ust 3 pkt 1 Pzp zamawiający może określić w ogłoszeniu warunek dotyczący realizacji zamówienia przez podwykonawcę, gdzie żąda aby wykonawca wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcy. Jest to warunek dotyczący bezpieczeństwa podwykonawcy, który daje pewność zamawiającemu, iż ewentualny podwykonawca zapewni właściwą realizację zamówienia.

W tym przypadku brakowało takiego warunku, więc po otwarciu wniosków zamawiający z tego powodu unieważnił postępowanie.

Oczywiście po unieważnieniu postępowania Zamawiający nie musiał go ponownie ogłaszać.


Przypadek 2

Inny przypadek prowadzący do unieważnienia

Zamawiający dokonał otwarcia koperty z wnioskiem przed wyznaczonym terminem (przez pomyłkę).


Przypadek 3

Zakwalifikowanie trybu postępowania

Postępowanie było prowadzone w oparciu o art. 47 Pzp (w trybie przetargu ograniczonego w części klasycznej Pzp), to z uwagi na brak zabezpieczenia bezpieczeństwa podwykonawstwa oraz bezpieczeństwa informacji, prowadzone postępowanie mogło doprowadzić do sytuacji, w której naruszone byłyby warunki udziału w zakresie bezpieczeństwa.

Unieważnienia postępowania

Nie miało znaczenia czy zamawiający otworzył koperty z wnioskami czy nie. Postępowanie unieważniono w oparciu o art. 93 Pzp. Jednakże musiała być spełniona jedna z przesłanek wymienionych w tym artykule. W tym przypadku najbardziej adekwatna była przesłanka ujęta w pkt 7 ust 1 art. 93 Pzp, tj taka, kiedy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

I w tym przypadku należy stwierdzić, że tam gdzie są realizowane newralgiczne usługi należy stosować zapisy ujęte w rozdziale 4a Pzp (czyli realizować zgodnie z art. 131a).

W celu określenia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego posłużono się art. 146 ust 6 Pzp, który określa kiedy umowa podlega unieważnieniu. Zgodnie z brzmieniem tego ustępu jest określone, iż Prezes Urzędu (UZP) może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Czyli chodzi o zaniechanie czynności przez zamawiającego dotyczącej niewpisania do ogłoszenia istotnej informacji – w tym przypadku był to brak wzięcia pod uwagę newralgiczności usługi (w zakresie bezpieczeństwa podwykonawcy oraz bezpieczeństwa informacji).


INSTYTUCJA SELF-CLEANING

autor: Jacek Szmalenberg - członek OSKZP, przedstawiciel zamawiającego

Instytucję tzw. samooczyszczenia (ang. self-cleaning) przez wykonawcę w zamówieniach publicznych szczegółowo opisał ustawodawca europejski. W pkt 101 preambuły dyrektywy klasycznej ustanowiono, że zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na takie nieprawidłowości, które mogą być uznane za poważne i prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Drobne, lecz notorycznie popełniane przez wykonawcę nieprawidłowości mogą wzbudzić wątpliwość co do jego wiarygodności i być powodem jego wykluczenia z postępowania.
Z motywu 102 preambuły dyrektywy klasycznej wynika, że przed wykluczeniem z postępowania wykonawcy winnego poważnego wykroczenia zawodowego należy uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawcę środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Ponadto art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. To wykonawca ma obowiązek udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem bądź wykroczeniem lub że zobowiązał się do ich rekompensaty, oraz wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki te mają być oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia.

Nowa procedura w polskim prawie
W celu implementacji wynikających z dyrektyw przepisów dotyczących samooczyszczenia, w drodze ostatniej nowelizacji ustawodawca krajowy wskazał w art. 24 ust. 8 pzp, w jakich sytuacjach wykonawca może skorzystać z tej instytucji. Self-cleaning jest możliwy do zastosowania w przypadku zaistnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20, a także w przypadku fakultatywnych przesłanek wskazanych w ust. 5 tego artykułu.

Jedną z przesłanek wykluczenia, wobec zaistnienia których wykonawca może się bronić przez procedurę samooczyszczenia, jest sytuacja wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie). Ponieważ jest to przesłanka fakultatywna, toteż do wykluczenia wykonawcy może dojść pod warunkiem, że taką przesłankę zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, w siwz lub w zaproszeniu do negocjacji, a ponadto jeśli zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, że wskazane w tym przepisie okoliczności zaistniały.
Skuteczne wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego nie jest automatyczne. Jeżeli bowiem wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości, oraz że naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia tych obowiązków lub zobowiązał się do ich naprawienia, to zamawiający jest zobowiązany wycofać się z zamiaru wykluczenia wykonawcy. Właściwie przeprowadzona procedura self-cleaning przez wykonawcę daje mu gwarancję dalszego udziału w postępowaniu.

Rzetelność i uczciwość
Procedura samooczyszczenia jest niezmiernie trudna do przeprowadzenia zarówno dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Najkorzystniejszą sytuacją byłaby taka, w której regulatorem gwarantującym legalność przebiegu postępowania przetargowego byłaby uczciwość i rzetelność wykonawcy i zamawiającego. Cechy te gwarantowałyby wybór najkorzystniejszej oferty i wykonanie zamówienia zgodnie z umową.
Konieczność wykluczenia nierzetelnego bądź nieuczciwego wykonawcy związana jest z ochroną zaufania publicznego do wydatkowania środków publicznych oraz z zapewnieniem równego traktowania wykonawców. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że wykluczenie nierzetelnych wykonawców przynosi jedynie korzyści krótkoterminowe, ponieważ nie daje gwarancji, że dany wykonawca nie popełni w przyszłości przestępstwa lub wykroczenia podobnego rodzaju (czasami może też wpływać na zmniejszenie konkurencji na skoncentrowanych rynkach, czego efektem będą mniej korzystne ceny oferowane zamawiającym). Procedura self-cleaning ma zatem temu zaradzić: wykonawca, któremu zdarzyło się zachować nie w porządku, ma możliwość wykazania, że podobne zdarzenia się nie powtórzą.

Poważne wykroczenie, czy tylko niższe kompetencje ?
Niezmiernie trudne dla zamawiającego jest wykazanie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę. Już sama interpretacja pojęcia „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” wywołuje istotne wątpliwości. Ich źródłem jest m.in. wskazanie w treści przepisu szczególnego przykładu takiego poważnego naruszenia, tj. nienależytego wykonania lub niewykonania umowy. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem zamawiający, rozpatrując ten aspekt, powinien wskazywać głównie zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Mówiąc więc o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, zamawiający nie powinien brać pod uwagę drobnych naruszeń wzorców staranności wymaganych od profesjonalistów. W katalogu czynów, jakie mogą być uznane za poważne naruszenia zawodowe, znajdują się nie tylko szeroko rozumiane naruszenia obowiązków umownych, lecz także inne niedozwolone i antyrynkowe działania wykonawcy. Mogą to być czyny nieuczciwej konkurencji, działania korupcyjne czy też uczestnictwo w zmowie przetargowej.
Identyfikując poważne naruszenie, należy zwrócić uwagę, czy zachowanie wykonawcy wskazuje na zamiar uchybienia lub na poważne niedbalstwo z jego strony. Zamawiający podczas sprawdzania wykonawcy powinien mieć świadomość, że nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem, lecz jedynie z niższymi kompetencjami zawodowymi wykonawcy. W obliczu takiej interpretacji sformułowanie „poważne naruszenie” wskazuje, że należy wykazać takie naruszenia, które mają większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania.

Uprawnienia i obowiązki wykonawcy
W jaki sposób powinien zachować się wykonawca w sytuacji, w której zamawiający zarzuca mu nierzetelność? Wykonawca ma prawo przedstawić takie dowody, które jednoznacznie zapewnią zamawiającego o rzetelności wykonawcy – pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Przesłanka wykluczenia dotycząca poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wskazuje w szczególności na sytuację, w której wykonawca – w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie.
Dobrym rozwiązaniem zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców, którzy zechcą skorzystać z możliwości samooczyszczenia, powinno być powoływanie się także bezpośrednio na treść dyrektywy, która lepiej reguluje nie tylko mechanizm wykluczania w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, lecz także instytucję self-cleaning.
W tak skomplikowanej sytuacji najlepszym rozwiązaniem jest takie, w którym wykonawca wszystkie niezbędne informacje zamieści w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), mającym zastosowanie w procedurach powyżej tzw. progów UE. Informacje świadczące o rzetelności i uczciwości wykonawcy może on zamieścić w JEDZ, tym bardziej, że jest zobowiązany podać w tym dokumencie także m.in. informacje dotyczące stwierdzenia naruszenia obowiązków zawodowych, zmowy przetargowej lub konfliktu interesów. Wskazane przez wykonawcę środki, jakie przedsięwziął w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, są szansą na pozostanie w postępowaniu przetargowym – takie informacje z ewentualnymi wyjaśnieniami pozwolą zamawiającemu ocenić wiarygodność i rzetelność wykonawcy.
Artykuł 24 ust. 8 nakłada na zainteresowanego wykonawcę ciężar i inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę powstałą w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia, a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.

Możliwe środki zaradcze stosowane w self-cleaning
Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego sposobu zarządzania kontraktami czy trybu podejmowania decyzji, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Do możliwych środków zaradczych mogą należeć w szczególności działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego. monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
Przykładowe środki (dowody) powinny świadczyć o tym, że wykonawca zapłacił – w pełnej wysokości – kary umowne lub kwotę odszkodowania, jeżeli został nimi obciążony w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Dopuszczalne jest także załączenie oświadczenia od zamawiającego, który potwierdzi, że szkoda została w całości naprawiona. Innym dowodem wskazującym na rzetelność wykonawcy jest jego zobowiązanie do naprawienia szkody. Na potwierdzenie tego zobowiązania może on załączyć kopię zawartej z zamawiającym ugody sądowej bądź ugody w formie aktu notarialnego. Inne podjęte środki powinny wskazywać, że wykonawca w stosunku do osób winnych popełnienia wykroczenia zastosował odpowiednie konsekwencje, np.:
– rozwiązanie umowy o pracę z osobami zaangażowanymi w nieuczciwe działania lub osobami, które w sposób bezpośredni były odpowiedzialne za wyrządzenie szkody;
– przeprowadzenie odpowiednich szkoleń, które podniosły kompetencje zatrudnionego personelu (dotyczące prawa zamówień publicznych, prawa karnego, prawa konkurencji),
– wprowadzenie odpowiednich procedur i regulacji wewnętrznych bądź modyfikacji obowiązujących procedur (wskazanie zabronionych działań oraz stworzenie możliwości informowania o dostrzeżonych nadużyciach i nieprawidłowościach);
– powołanie osoby współpracującej z tzw. demaskatorami;
– powołanie osoby, która nadzoruje zgodność z prawem działań prowadzonych przez wykonawcę i jego pracowników;
– poddawanie wykonawcy audytowi zewnętrznemu;
– okresowe rotacje pracowników na newralgicznych stanowiskach.
Choć wprost kwestia ta nie została uregulowana, to zapobiegliwy wykonawca, jako profesjonalista, na wszelki wypadek już wraz z ofertą/wnioskiem powinien złożyć wszystkie dokumenty potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu.

Problemy praktyczne
Instytucja self-cleaning nie jest łatwą procedurą. Dla wykonawcy problem stanowi dobór odpowiednich środków i podjętych działań. Powinien on bowiem wskazać takie działania, które przekonają zamawiającego, że wykonawca w przyszłości wykaże się uczciwością. Natomiast zamawiający musi rzetelnie ocenić przedstawione oświadczenia i wyjaśnienia, co może skutkować wycofaniem się z zamiaru wykluczenia wykonawcy, gdy uzyska on pewność, że potencjalny wykonawca da mu gwarancję rzetelnego wykonania umowy. Jednak zamawiający, z uwagi na wcześniejsze doświadczenia mogą nadal niechętnie korzystać z możliwości przewidzianej w znowelizowanym art. 24 pzp i nie będą wprowadzać do siwz przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2. Powodem takiego stanu rzeczy może być też obawa, że wykonawcy będą formułować wobec siebie nawzajem zarzuty związane z brakiem rzetelności, co może skutkować postępowaniami odwoławczymi oraz znacznym przedłużeniem postępowania. Wobec tego zamawiający skorzystają z możliwości uwzględnienia omawianej przesłanki tylko w przypadku, gdy zgodnie z ich wiedzą w postępowaniu zamierza uczestniczyć znany im podmiot, który już wcześniej dał się poznać jako wykonawca nierzetelny i nieuczciwy.
Paradoksalnie jednak może się okazać, że instytucja self-cleaning przywraca systemowi zamówień publicznych rzetelnych i uczciwych wykonawców. Ofertę może bowiem złożyć wykonawca, który podjął już tak wysoko specjalistyczne środki zaradcze w ramach self-cleaning, że w opinii zamawiającego będzie on bardziej rzetelny i uczciwy niż wykonawcy, w stosunku do których nie wystąpiły przesłanki wykluczenia.


stat4u