Jedyny wykonawca a prawa autorskie


Jak wskazywać jedynego Wykonawcę ?

autor: Jacek Szmalenberg - członek OSKZP, przedstawiciel zamawiającego

Dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp)

W piśmiennictwie jako przykład przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze najczęściej wymienia się udzielanie zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci wodociągowej), jednakże omawiana przesłanka obejmuje wiele stanów faktycznych. Może np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający.

Ustawa wskazuje przyczyny techniczne przesądzające o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. Muszą one mieć charakter zobiektywizowany. Jak wskazywał SN pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych, "przesłanka prawna jedynego "wykonawcy", warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu".

Z kolei NSA podkreślał, że "przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych".

Pod rządami komentowanej ustawy orzecznictwo sądowe kontynuuje linię orzeczniczą wypracowaną pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych. Jak orzekł WSA w Warszawie w wyroku z dnia 29 lipca 2010 r., V SA/Wa 875/10, LEX nr 612108: "Istnienie przyczyn technicznych w szerszym sensie musi przede wszystkim mieć "charakter obiektywny", a nie wynikać wyłącznie z przekonania zamawiającego. Przy wykazaniu istnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp zamawiający powinien wziąć pod uwagę nie tylko wykonawców krajowych, ale mając na uwadze zasadę swobodnego przepływu towarów i usług w ramach całego obszaru porozumienia GPA zanalizować również możliwości wykonawców z tego obszaru. W rozumieniu tego przepisu przez rynek należy bowiem rozumieć zarówno rynek krajowy jak i zagraniczny. Względy gospodarcze i organizacyjne, czy też skomplikowany charakter zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp"

W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także Krajowa Izba Odwoławcza w swoich uchwałach zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP. Jak podkreśla KIO w uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09, LEX nr 590077, "(...) "względy techniczne" o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy Pzp muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia.

Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot".

W uchwale z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09, LEX nr 590072, KIO wskazywała, że: "Przesłanka wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę musi być zobiektywizowana, a przyczyny techniczne powinny zachodzić, gdy niezbędnie konieczne jest posiadanie szczególnych kwalifikacji, sprzętu lub innego wyposażenia, a wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione". Z kolei w uchwale z dnia 7 kwietnia 2009 r., KIO/KD 8/09, LEX nr 490015, KIO przypomniała, że: "Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieją wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie". Walor ten uchwały sięga jednakże dalej. W uchwale tej Izba wypowiadała się w sprawie tzw. monopoli kontraktowych, słusznie wskazując, iż fakt istnienia takiego monopolu nie jest okolicznością uzasadniającą zastosowanie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Jak podkreśliła, "konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może wynikać z wcześniej zawartych umów przez zamawiającego. Okoliczność zawarcia umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na usługę tożsamą".

W zakresie możliwości wskazania jednego wykonawcy pomocna jest także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 5 stycznia 2017 r. (KIO/KD 79/16). Zgodnie z jej treścią przedstawiono warunki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, gdzie:

„Warunkiem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp jest wykazanie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez określonego Wykonawcę. W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego Wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, Zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych. Zastosowanie trybu z wolej ręki w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp zależne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Nie podlega zatem ocenie to, czy dany Wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym czy też zrealizuje zamówienie najszybciej. Nie bierze się także pod uwagę renomy danej firmy lub zaufania jakim się ona cieszy u Zamawiającego. Chodzi o fakt istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych. Przy czym, dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Tym samym subiektywna ocena nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę a stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.”

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający zanim zastosuje warunek polegający na wykazaniu, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez określonego Wykonawcę jest zobligowany do:

- wykazania, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez określonego Wykonawcę;

- wykazania, że istnieje tylko jeden Wykonawca zdolny do realizacji zamówienia;

- weryfikacji rynku w warunkach konkurencyjnych;

- sprawdzenia czy występuje na rynku więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie;

- weryfikacji czy istnieje faktyczny monopol na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych;

- należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej.

Jak wykazano powyżej w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego Wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przyczyny techniczne muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego Wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Konieczne jest obiektywne ustalenie przez Zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni Wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Od przyczyn technicznych należy odróżnić przyczyny organizacyjne i gospodarcze.

Dla przykładu do przyczyn organizacyjnych można zaliczyć:

- konieczność rozbiórki pewnych elementów wykonanych w ramach zamówienia podstawowego;

- brak dojścia do wskazanego peronu;

- utrudnienia i opóźnienia w realizacji zamówienia;

- czasowe całkowite odcięcie komunikacji tramwajowej na wskazanym odcinku;

- niemożność ustanowienia dwóch kierowników budowy - związane z wyborem innego Wykonawcy, niż wskazany przez Zamawiającego).

Z kolei do przyczyn gospodarczych można zaliczyć:

- niemożność odzyskania środków związanych z realizacją podstawowego zakresu robót;

- wzrost kosztu całości robót budowlanych.

Dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp).

Komentowany przepis zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku objęcia ochroną prawnoautorską  lub patentową. Zarazem przy ocenie dopuszczalności udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp ocenie powinno podlegać także istnienie przedmiotów substytutywnych w stosunku do przedmiotu, który zamawiający zamierza nabyć (np. istnienie programu komputerowego o porównywalnych parametrach funkcjonalnych). Na zawężający sposób interpretacji komentowanego przepisu wskazuje także orzecznictwo sądowe. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., II GSK 7/06, LEX nr 202405, orzekł, że: "Artykuł 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c ustawy - Prawo zamówień publicznych nie może w istocie pozbawiać podmiotów sektora finansów publicznych uzasadnionego dostępu do określonych dóbr związanych z działalnością twórczą, artystyczną lub do dóbr związanych z ochroną praw wyłącznych, ale nie może również być interpretowany w taki sposób, by możliwe było nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane czyjeś prawa autorskie".

Wykładnia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b była również wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa KIO. Judykatura KIO w tej mierze nie jest jednak w pełni konsekwentna. Krajowa Izba Odwoławcza niejednolicie podchodzi bowiem do okoliczności, w których udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jest następstwem niezagwarantowania sobie przez zamawiającego autorskich praw majątkowych na niezbędnych polach eksploatacji. Powyższą okoliczność KIO uznała za niemającą znaczenia prawnego w uchwale z dnia 6 lipca 2012 r., KIO/KD 57/12, LEX nr 1217617. W uchwale tej wskazała, iż "art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku objęcia ochroną prawno-autorską lub patentową". A ponadto "nie można się zgodzić z interpretacją przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp, zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający". Wyraźniej pogląd dotyczący możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki w analogicznej sytuacji wyraziła KIO w uchwale z dnia 30 marca 2012 r., KIO/KD 31/12, LEX nr 1217609. W ocenie KIO "przepisy szczególne Ustawy Pzp należy interpretować w świetle zasad udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ogólnych, niemniej jednak interpretacja taka nie może prowadzić do wniosków contra legem. (...) Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp jest jasny i zrozumiały i jego interpretacja w oparciu o inne zasady wykładni prawa jest nieuprawniona. Interpretowanie normy prawnej w sposób rozszerzający nie jest równoznaczne z koniecznością zastosowania wykładni zwężającej, czyli przypisania przepisowi znaczenia węższego niż wskazywałaby na to wykładnia gramatyczna". Jak wskazała KIO w ostatnio przywołanej uchwale, uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp od zaistnienia innych jeszcze przesłanek niż wskazane w tym przepisie jest nieuzasadnione. Z interpretacją tego przepisu wprowadzającą jeszcze jedną przesłankę - istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający - nie można się zgodzić. Ponadto w ocenie składu orzekającego żaden przepis ustawy nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy, będący utworem w rozumieniu przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, obowiązku nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu. Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu kodeksu cywilnego, za nieuprawnione należy uznać generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym, obciąża zamawiającego.

Rzetelność wymaga jednakże wskazania, iż KIO wyrażała również poglądy odmienne. W uchwale z dnia 31 grudnia 2010 r., KIO/KD 105/10, przyjęła, iż: "Wybór trybu niekonkurencyjnego, do jakiego należy m.in. zamówienie z wolnej ręki nie może być konsekwencją braku staranności czy też niedbalstwa działań zamawiającego podejmowanych przez niego uprzednio w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też pochopnych decyzji podjętych poza procedurami przewidzianymi w Ustawie Pzp. Podstawą zastosowania trybu niekonkurencyjnego mogą być wyłącznie okoliczności o charakterze obiektywnym, niezależne i niezawinione w żaden sposób przez zamawiającego. Okolicznościami uzasadniającymi istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie mogą być sytuacje, które mają swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, w szczególności jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów co do przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego". Wydaje się, iż drugi z przedstawionych poglądów pomija literalne brzmienie ustawy. Jakkolwiek dążność do ograniczenia przypadków zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wydaje się w pełni uzasadniona, chociażby w kontekście postanowień art. 10 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp, to jednak proces wykładni nie może prowadzić do formułowania pozaustawowych przesłanek zastosowania trybu, a tak byłoby w przypadku przyjęcia prezentowanej wykładni. Zarazem nie powinno się tracić z pola widzenia tego, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki w związku z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów z uwagi na brak wcześniejszego zagwarantowania sobie przez zamawiającego autorskich praw majątkowych na wszystkich polach eksploatacji, może podlegać ocenie z punktu widzenia innych przepisów prawa (np. art. 44 ust. 3 u.f.p., który nakazuje dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów).

Jak realizować zamówienie asortymentu dla którego dokumentacja nie jest własnością MON ?

Rozpatrując ten problem prawny należy wyjść z następującego założenia: czy dokonanie oceny określonego przypadku kwalifikuje dany przedmiot zamówienia (spełnia przesłanki) do realizacji przez jednego Wykonawcę. I w tym przypadku powinniśmy przypomnieć, jak jest to określone przez Ustawę Pzp oraz dotychczasową praktykę sądowniczą. Następnie trzeba dokonać oceny określonego przypadku czy ze względu na posiadane prawa własności może być tylko jeden wykonawca.

Po pierwsze:

Najpierw przypomnijmy sobie jaka przesłanka może być wzięta pod uwagę, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego Wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp). W piśmiennictwie jako przykład przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze najczęściej wymienia się udzielanie zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci wodociągowej), jednakże omawiana przesłanka obejmuje wiele stanów faktycznych. Może np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden Wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje Zamawiający. Ustawa wskazuje przyczyny techniczne przesądzające o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego Wykonawcę. Muszą one mieć charakter zobiektywizowany.

Jak wskazywał SN pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych, "przesłanka prawna jedynego "wykonawcy", warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej Wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu".

Z kolei NSA podkreślał, że "przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego Wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych". Przy wykazaniu istnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy Pzp Zamawiający powinien wziąć pod uwagę nie tylko Wykonawców krajowych, ale mając na uwadze zasadę swobodnego przepływu towarów i usług w ramach całego obszaru porozumienia GPA zanalizować również możliwości Wykonawców z tego obszaru. W rozumieniu tego przepisu przez rynek należy bowiem rozumieć zarówno rynek krajowy jak i zagraniczny.

Względy gospodarcze i organizacyjne, czy też skomplikowany charakter zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy pzp.". W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także Krajowa Izba Odwoławcza w swoich uchwałach zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP. Jak podkreśla KIO w uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09, LEX nr 590077, "(...) "względy techniczne" o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy pzp muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego Wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia.

Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego Wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot" Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Ustawy pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieją Wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie. Konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może wynikać z wcześniej zawartych umów przez Zamawiającego. Okoliczność zawarcia umów, na podstawie których Zamawiający korzystał już z usług danego Wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na usługę tożsamą.

Po drugie:

Spójrzmy teraz na ten przypadek od strony praw własności - czyli rozpatrujemy znów czy w takim określonym przypadku istnieje przesłanka dająca możliwość wykorzystania w procedowaniu zamówienia z wolnej ręki. Ogólnie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy pzp określa, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Komentowany przepis zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową.  

Zarazem przy ocenie dopuszczalności udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Pzp ocenie powinno podlegać także istnienie przedmiotów substytutywnych w stosunku do przedmiotu, który Zamawiający zamierza nabyć - czyli dopuścić należy istnienie rozwiązań równoważnych w zakresie opracowywanej dokumentacji o porównywalnych walorach (wymaganiach, zawartości merytorycznej, itp.).

Podsumowanie

- Zamawiający powinien zorganizować tak postępowanie przetargowe, aby zapewnić możliwość udzielenia zamówienia w trybie przetargowym - konkurencyjnym.

- Zamawiający powinien dopuścić rozwiązania równoważne w zakresie dokumentacji - i to Zamawiający jest tym "ekspertem", który powinien ocenić, czy ta dokumentacja spełnia określone wymagania.

- Jeżeli Zamawiający nie posiada wystarczającej wiedzy w celu dokonania takiej oceny - powinien posiłkować się opiniami oraz ekspertyzami instytucji do tego celu powołanych.

- W planowanym postępowaniu Zamawiający powinien wykorzystać przysługujące narzędzia prawne w celu ochrony interesu skarbu państwa. W takim przypadku powinien określić, iż nabywa wraz z przedmiotem zamówienia również dokumentację techniczną

Uwaga praktyczna:

W celu wykazania, że występuje jedyny Wykonawca wskazane jest:

- aby w ramach szacowania wartości zamówienia wysłać zapytania do co najmniej trzech Wykonawców, w tym do jednego z poza terenu kraju (lub posiadającego przedstawicielstwo na terenie kraju);

- pozyskać oświadczenie od jedynego Wykonawcy, w którym oświadcza że jest nim faktycznie i przedstawia na to dowody (np., że jest właścicielem dokumentacji technologicznej dotyczącej naprawy maszyny albo że jest producentem przedmiotu zamówienia i nikomu nie przekazywał technologii na jego wytwarzanie);

- pozyskać od instytucji zarządzającej potwierdzenie, że MON nie jest właścicielem dokumentacji oraz że wskazany Wykonawca posiada do niej prawa własności;

- w przypadku, gdy nie zgłoszą się inni potencjalni Wykonawcy - Zamawiający może zastosować art 131h ust 6 pkt 1 Ustawy Pzp (w powiązaniu z art 67 ust 1 pkt 1 lit a i b, pkt 5, 8 i 9 Ustawy Pzp).  


stat4u