Słowniczek


Słowniczek uzupełniono o nowe definicje ustawowe. Dodano definicję dokumentów zamówienia, innowacji, łańcucha dostaw, pisemności, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, udzielenia zamówienia, warunków zamówienia, zamówień klasycznych, zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Przez ”dokumenty zamówienia” ustawa rozumie dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia. Dokumenty zamówienia są więc pisemnymi oświadczeniami zamawiającego, które wraz z ogłoszeniem o zamówieniu (w przypadku zamówień sektorowych w grę wchodzi również okresowe ogłoszenie informacyjne stanowiące zaproszenie do ubiegania zamówienie sektorowe albo ogłoszenie o systemie kwalifikowania wykonawców wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz przepisami ustawy wyznaczają całokształt warunków zamówienia, a tym samym treść stosunku przetargowego oraz poprzedzającego go prowizorycznego stosunku przedprzetargowego. Dokumenty sporządzone przez zamawiającego to nie tylko dokumenty przygotowane przez personel zamawiającego, ale również dokumenty, których opracowanie zamawiający powierzył zewnętrznym, profesjonalnym podmiotom (np. dokumentacja projektowa wykonana przez biuro projektowe na zlecenie zamawiającego). Dokumenty zamówienia to także istniejące opracowania, do których zamawiający się odwołuje. Przykładem są normy, oznakowania lub inne zewnętrzne specyfikacje techniczne określające wymagane cechy materiałów, produktów lub usług, do których zamawiający jedynie odsyła w opisie przedmiotu zamówienia. Takie odesłanie powoduje, że stają się one elementem oświadczenia zamawiającego, nawet bez konieczności powtórzenia ich treści w dokumentacji przetargowej. Pojedyncze dokumenty zamówienia są zwykle łączone w zbiory dokumentów tworzących funkcjonalną całość. Zbiorem dokumentów zamówienia jest specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Istotne znaczenie ma także pojęcie „warunków zamówienia”. Warunki zamówienia są elementem definiującym pojęcie „dokumenty zamówienia”. Warunki zamówienia stanowią nadrzędną kategorię warunków, wyznaczają bowiem nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego.

Pod pojęciem „łańcucha dostaw” należy rozumieć wszystkie zasoby i działania niezbędne do wykonania dostaw, usług i robót budowalnych, stanowiących przedmiot zamówienia. Łańcuch dostaw obejmuje wszelkie czynności związane z transportem oraz przeróbką produktów, łącznie z początkowym etapem, czyli pozyskaniem wszelkiego rodzaju surowców oraz etapem końcowym tj. dostarczeniem produktu zamawiającemu. Łańcuch dostaw składa się więc z sieci zakładów i wykonawców, którzy dostarczają surowce i komponenty, następnie przerabiają je w półprodukty i podzespoły, później produkują z nich wyrób finalny i umożliwiają konsumpcję przez konsumenta finalnego.

Termin „pisemnie” stosowany w ustawie w odniesieniu do komunikacji oznacza „sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Wyrażenie przy „użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich” wskazuje, iż komunikacja musi być prowadzona w postaci tekstowej. Nie mieszczą się tu komunikaty dźwiękowe lub wizualne. Wyrazy, cyfry lub inne znaki pisarskie powinny być uzewnętrznione w widzialnej postaci oraz w sposób umożliwiający ich kopiowanie np. w postaci papierowej lub elektronicznej. Pojęcia „pisemnie” nie można utożsamiać z formą pisemną oświadczenia woli w rozumieniu art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –  Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1020, z późn. zm.), zwanej dalej „Kodeksem cywilnym”. Na gruncie ustawy dokument pisemny nie musi być opatrzony własnoręcznym podpisem obejmującym treść oświadczenia.

Z kolei „udzielenie zamówienia” zdefiniowano po prostu jako zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Do słowniczka przeniesiono również rozsiane po różnych przepisach dotychczasowej ustawy definicje dyrektywy obronnej, dyrektywy klasycznej, dyrektywy sektorowej, konkursu, kryteriów selekcji.

Część definicji uległa zmianie. Kluczowe znaczenie ma zmiana definicji zamówienia publicznego. Pod tym terminem projektodawca rozumie umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego robót budowlanych, dostaw lub usług od wybranego wykonawcy. Definicja ta wskazuje na cztery zasadnicze elementy konstytuujące zamówienie publiczne: umowę, nabycie, odpłatność oraz wybór wykonawcy. Elementy te są zaczerpnięte z art. 1 ust. 2 i art. 2 ust. 1 pkt 8 dyrektywy klasycznej oraz art. 1 ust. 2 i art. 2 pkt 1 dyrektywy sektorowej. Z motywu 4 preambuły do dyrektywy klasycznej wynika, że termin „nabycie” należy rozumieć jako uzyskiwanie korzyści z tytułu określonych robót budowalnych, dostaw lub usług, przy czym przeniesienie własności na zamawiającego nie jest konieczne. Nabycia nie można więc utożsamiać z obowiązkiem przeniesienia na zamawiającego własności przedmiotu dostawy lub obiektu budowlanego. Wystarczy, że świadczenie ma być wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Z drugiej jednak strony w tym samym motywie stwierdza się, że nabyciem nie jest przyznanie dotacji, nawet jeżeli jest związane z obowiązkiem zwrotu otrzymanych kwot, jeżeli nie zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem. Dotacje stanowią formę nieodpłatnej i bezzwrotnej pomocy finansowej udzielanej przez państwo podmiotom na realizację ich zadań. Przyznanie dotacji może być uzależnione od spełnienia świadczenia, które jednak nie będzie miało z reguły charakteru bezpośredniego przysporzenia o charakterze gospodarczym po stronie zamawiającego. Celem dotacji nie jest bowiem uzyskanie korzyści z tytułu robót budowalnych, dostaw lub usług, lecz udzielenie wsparcia finansowego. Także przesłanka wyboru wykonawcy zawęża stosowanie reżimu ustawowego. Jak wynika z przywołanego motywu element wyboru wykonawcy konstytuujący zamówienie skutkuje wyjęciem spod regulacji zamówień publicznych sytuacji, w których wszystkie podmioty spełniające określone warunki są uprawnione do wykonania danego zadania, bez przeprowadzania kwalifikacji. Przykładami takich sytuacji są system oparty na wyborze wykonawcy dokonanym przez klienta oraz system bonów usługowych. Potwierdza to również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku w sprawie C-410/14 (Falk Pharma) Trybunał Sprawiedliwości zwrócił uwagę, iż celem dyrektyw jest wykluczenie ryzyka preferowania krajowych wykonawców. Ryzyko to jest ściśle związane z dokonywanym przez zamawiającego wyborem wykonawców, którzy w wyniku udzielenia zamówienia uzyskują prawo wyłączności. Jeżeli więc zamawiający zamierza zawrzeć umowy z wszystkimi wykonawcami, którzy spełniają określone warunki, to brak jest wyboru wykonawcy, któremu przyznana zostałaby wyłączność w zakresie zamówienia. W wyroku w sprawie C-9/17 (Tirkkonen) Trybunał doprecyzował, iż nie mamy do czynienia z wyborem wykonawcy przez zamawiającego, jeżeli podstawą takiego wyboru są jedynie kryteria kwalifikacji. Dopóki bowiem decyzja o zakwalifikowaniu do systemu opartego na wyborze dokonanym przez klienta nie jest podejmowana na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwiłyby zamawiającemu porównanie i klasyfikację dopuszczalnych ofert, dopóty taki system nie stanowi zamówienia publicznego. W praktyce w przypadku systemów opartych na wyborze dokonywanym przez klienta wynagrodzenie wypłacane przez zamawiającego wykonawcom za świadczone przez nich usługi jest ustalane na podstawie wspólnych dla wszystkich warunków.

Dostawy, na wzór europejski, zostały zdefiniowane jako nabywanie produktów. Produktami są wszystkie rzeczy ruchome, energia, woda i prawa majątkowe (zwłaszcza prawa do programów komputerowych), jeżeli mogą być przedmiotem obrotu.

Doprecyzowano definicję postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując jako chwilę jego zakończenia zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnienie postępowania. Jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z momentem zawarcia umowy w sprawie zamówienia lub unieważnienia postępowania, to jednak zawarcie umowy, inaczej niż unieważnienie postępowania, nie jest już czynnością w postępowaniu. Obowiązek zawarcia umowy wynika z wyodrębnionego konstrukcyjnie względem stosunku przetargowego stosunku kreowanego swoistą umową przedwstępną lub umową do niej zbliżoną, która dochodzi do skutku w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia następuje więc w wykonaniu umowy przedwstępnej. Nie oznacza to bynajmniej, że zawarcie umowy finalnej pozostaje bez wpływu na stosunek przetargowy, a tym samym na postępowanie o udzielenie zamówienia. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest na gruncie ustawy warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy, wyznacza zatem moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Zmieniono definicję wykonawcy. Dotychczas wykonawcą była wyłącznie osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Obecnie rozszerzono ją, na wzór europejski, o osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Definicja obejmie więc dodatkowo np. uczestnika wstępnych konsultacji rynkowych, przedsiębiorcę niezaproszonego do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, czy byłego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia kwestionującego dopuszczalność zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z innym wykonawcą.

Definicję umowy o podwykonawstwo dostosowano do definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 1 pkt 22 dyrektywy obronnej, wyłączając spod jej zakresu umowy z dalszymi podwykonawcami zawierane w celu realizacji zamówień na roboty budowlane w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa


stat4u