Podstawy wykluczenia z postępowania


Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej. Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy.

Wykluczenie na tej podstawie dotyczyć będzie także wykonawcy, którego członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, lub prokurenta skazano prawomocnym wyrokiem za ww. przestępstwa.

Obowiązkową podstawą wykluczenia pozostanie również przesłanka obejmująca sytuacje, w których:

1) wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

2) orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

3) zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie,

4) w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 217 Konstytucji RP, nakładanie podatków, innych danin publicznych, określanie podmiotów, przedmiotów opodatkowania i stawek podatkowych, a także zasad przyznawania ulg i umorzeń oraz kategorii podmiotów zwolnionych od podatków następuje w drodze ustawy. Daniny publiczne, do których zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych zalicza się „podatki, składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz banków państwowych, a także inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw” to dochody publiczne, stanowiące element środków publicznych.

Zaznaczyć należy, że wskazany powyżej katalog podatków i opłat jest otwarty. W praktyce, na gruncie krajowego prawa podatkowego, trzeba uwzględniać przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.) (dalej: Ordynacja podatkowa), w szczególności art. 51, zgodnie z którym zaległość podatkowa powstaje z mocy samego prawa i wiąże się z tym, że należności, o których mowa w § 1 i 2, nie zostały uregulowane przez podatnika w terminie ich płatności. Powstanie zaległości podatkowej warunkuje możliwość podjęcia przez organ podatkowy określonych działań m.in. wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego (por. art. 21 § 3 Ordynacji podatkowej).    

Ostateczna decyzja podatkowa (prawomocny wyrok sądu) potwierdzająca w swej treści odpowiednio, istnienie zaległości podatkowej albo naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatku, w szczególności decyzja ustalająca lub określająca wysokość zobowiązania podatkowego, będzie stanowić przeszkodę w udziale wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że wykonawca dokona płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawrze wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Przez „wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności” na gruncie przepisów polskiego prawa podatkowego należy rozumieć ulgi w spłacie zobowiązań podatkowych, o których mowa w art. 67a i następnych Ordynacji podatkowej, przyznawane w drodze decyzji.

Obowiązkowemu wykluczeniu podlega również wykonawca, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Ponieważ wykonawcą jest każda osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, przesłanka wykluczenia obejmuje również sytuacje, w których uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia zawiera porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z producentem lub dystrybutorem oferowanego produktu. Ponadto porozumienie nie musi służyć ograniczeniu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Może to być dowolne porozumienie ograniczające konkurencję np. porozumienie w sprawie stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji. Zamawiający może stwierdzić zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na podstawie wiarygodnych przesłanek, zwłaszcza dowodów poszlakowych.

Pozostałe dotychczasowe obligatoryjne podstawy wykluczenia proponuje się przenieść do katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia.

Projekt wprowadza nową, krajową, obligatoryjną podstawę wykluczenia. Obowiązkowemu wykluczeniu będzie podlegał wykonawca, który udaremnia lub utrudniania stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2019 r. poz. 1115). Regulacja ta będzie dotyczyła tylko największych zamówień, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro.

Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. Celem tych zmian jest ułatwienie wykonawcom wypełniania jednolitego dokumentu, który odzwierciedla regulacje unijne.

Możliwość samooczyszczenia wykonawców oraz cezury czasowe dotyczące możliwości wykluczenia zostały określone zgodnie z obwiązującymi dyrektywami regulującymi tę kwestię. Regulacja dotycząca samooczyszczenia została doprecyzowana. Uwzględniając wskazówki zawarte w motywie 102 dyrektywy klasycznej, podano przykładowe środki organizacyjne i kadrowe służące samooczyszczeniu, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizowanie personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, a także wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Zrezygnowano z wykluczenia wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Obecna regulacja łącząca niespełnienie warunków udziału w postępowaniu z podstawami wykluczenia nie jest spójna, skoro ustawodawca w wielu przepisach ustawy Pzp operuje dwoma odmiennymi pojęciami „warunki udziału w postępowaniu” oraz „podstawy wykluczenia”, nadając im różną treść i zakres znaczeniowy. Ponadto zgodnie z aktualnymi przepisami nie odrzuca się oferty wykonawcy wykluczonego, lecz ofertę tę „uznaje się za odrzuconą” (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). W literaturze podnosi się, że nie jest to regulacja w pełni jasna, zwłaszcza z punktu widzenia potrzeb praktyki, zarówno co do charakteru czynności wykluczenia z postępowania, jak i jej skutków. Wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, w istocie nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym nie można w ogóle uznać go za uczestnika tego postępowania. Z tego punktu widzenia oświadczenie zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy ma tylko charakter oświadczenia wiedzy. Ani nie służy rozwiązaniu stosunku prawnego z wykonawcą podlegającym wykluczeniu, ani nie wpływa automatycznie na ważność oferty złożonej przez tego wykonawcę. Charakter oświadczenia woli posiada jedynie oświadczenie o odrzuceniu oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu. Na konieczność złożenia takiego oświadczenia ustawodawca wskazuje niejasno, stanowiąc, że „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.

Celem uporządkowania i rozjaśnienia tych kwestii zdecydowano się zrezygnować z osobnego oświadczenia o wykluczeniu wykonawcy (a tym samym osobnej czynności w postępowaniu), łącząc je immanentnie z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty. Podobne rozwiązanie funkcjonowało już na gruncie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 stycznia 1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucji prawa publicznego (Dz. U. poz. 92). W przypadku procedur dwuetapowych przewiduje się ponadto odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.


stat4u