Negocjacje z ogłoszeniem


Zwiększenie możliwości korzystania przez zamawiających klasycznych z procedur negocjacyjnych, w tym w szczególności z trybu negocjacji z ogłoszeniem, było jednym z założeń reformy unijnych regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Jak wskazano w motywie 42 preambuły dyrektywy klasycznej, bardzo istotne jest, by instytucje zamawiające miały większą elastyczność, jeśli chodzi o wybór procedury udzielania zamówień zakładającej możliwość negocjacji. W ocenie unijnego prawodawcy państwa członkowskie powinny mieć możliwość, by przewidzieć stosowanie procedury konkurencyjnej z negocjacjami (lub dialogu konkurencyjnego) w różnych sytuacjach, w których procedura otwarta lub ograniczona bez negocjacji prawdopodobnie nie przyniosą zadowalających wyników.

W myśl Koncepcji Prawa zamówień publicznych, w projekcie ustawy proponuje się uelastycznienie trybu negocjacji z ogłoszeniem, które ma na celu zachęcenie zamawiających do jego stosowania. Proponuje się więc ukształtowanie przepisów dotyczących istoty negocjacji na wzór dyrektyw, tj. negocjowania ofert w celu ulepszenia ich treści. Obowiązujące przepisy dają jedynie możliwość doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy, z zachowaniem wymogów minimalnych sformułowanych przez zamawiającego i kryteriów oceny ofert. Proponowana zmiana lepiej oddaje istotę i cel negocjacji. Negocjacje ofert nie będą mogły dotyczyć oraz prowadzić do zmiany minimalnych wymagań oraz kryteriów oceny ofert i ich wag, określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań (art. 164 projektu ustawy).

W związku z powyższym proponuje się modyfikację definicji trybu negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie z art. 152 ust. 1 projektu ustawy, negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

W projekcie ustawy wyraźnie wskazuje się zatem, że tryb negocjacji z ogłoszeniem polega na negocjowaniu treści ofert składanych na etapie negocjacji w celu ulepszenia ich treści. Krajowa propozycja regulacji odzwierciedla art. 29 ust. 3 dyrektywy klasycznej, w myśl którego zamawiający negocjują z wykonawcami wstępne i wszystkie późniejsze złożone przez nich oferty, z wyjątkiem ostatecznych ofert, w celu ulepszenia ich treści.

Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nadal będzie mógł udzielić zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez negocjacji, o ile wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, że zastrzega sobie taką możliwość (art. 152 ust. 2 projektu ustawy w związku z art. 29 ust. 4 dyrektywy klasycznej).

W projekcie ustawy proponuje się, na wzór dyrektywy klasycznej, rozszerzenie możliwości zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem. Dotyczy to przesłanki określonej obecnie w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa Pzp w aktualnie obowiązującym brzmieniu, przewiduje stosowanie trybu negocjacji z ogłoszeniem w przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. ze względu na niezgodność z ustawą, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. treść ofert nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i tej niezgodności nie można było usunąć w trybie poprawiania omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. oferty zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lub art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. zostały złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, tj. w przypadku gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i której nie mógł zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty.

Porównanie przepisów dyrektywy klasycznej z aktualnie obowiązującą ustawą Pzp wskazuje na możliwość rozszerzenia ww. przesłanki.

Projektuje się w art. 153 ust. 1 pkt 5, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3.

Proponuje się zatem rozszerzenie katalogu przypadków uprawniających do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem do wszystkich przypadków odrzucenia ofert lub odpowiednio wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. Ponadto, rezygnuje się z wymogu, by pierwotne warunki zamówienia z prowadzonego uprzednio postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie zostały w istotny sposób zmienione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Powyższe odnosi się także do trybu dialogu konkurencyjnego, gdyż przesłanki zastosowania negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego są tożsame.

Zgodnie z art. 154 ust. 1 projektu ustawy, w sytuacji, o której art. 153 pkt 5 zamawiający może odstąpić od publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli zaprosi do negocjacji wyłącznie wszystkich wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz w prowadzonym uprzednio postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego złożyli oferty, które nie zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 2, 6, 7, 10, 13-15 lub 19. Stosownie do motywu 44 dyrektywy klasycznej w takich przypadkach zamawiający może negocjować złożone uprzednio oferty w celu otrzymania prawidłowych i dopuszczalnych ofert. W związku z tym, w ustawie projektuje się wprowadzenie wyraźnej regulacji, zgodnie z którą oferty wykonawców, o których mowa w art. 154 ust. 1, uznaje się za oferty wstępne podlegające negocjacjom. W takim przypadku wykonawcy nie będą musieli składać wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający będzie mógł zatem rozpocząć negocjacje od negocjacji ofert złożonych uprzednio w przetargu nieograniczonym lub przetargu ograniczonym, które będą traktowane jako oferty wstępne podlegające negocjacjom. W takim przypadku wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie będzie następowało przez przekazanie ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ale wyjątkowo przez przekazanie zaproszenia do negocjacji ofert wyłącznie wszystkich ww. wykonawców. Zgodnie z założeniami przedstawionymi w Koncepcji Prawa zamówień publicznych w projekcie ustawy proponuje się rezygnację z udostępniania przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z projektem ustawy, w trybie negocjacji z ogłoszeniem zmawiający będzie udostępniał od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „opis potrzeb i wymagań” (zamiast dotychczasowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w celu ustalenia przez wykonawców charakteru i zakresu zamówienia oraz wymagań formalnych i proceduralnych dotyczących postępowania. Opis potrzeb i wymagań będzie modyfikowany na kolejnych etapach postępowania, z wyjątkiem minimalnych wymogów oraz kryteriów oceny ofert i ich wag, które nie powinny podlegać negocjacjom. Natomiast specyfikację warunków zamówienia zamawiający będzie udostępniał wykonawcom wraz z zaproszeniem do składnia ofert ostatecznych.

W oddziale 4 dotyczącym negocjacji z ogłoszeniem uregulowano zakres informacji zawartych w opisie potrzeb i wymagań. Do wyjaśnień oraz zmian opisu potrzeb i wymagań w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się regulacje właściwe dla przetargu ograniczonego. Jeżeli zamawiający zastrzegł możliwość udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez negocjacji do wyjaśnień oraz zmian treści opisu potrzeb i wymagań niezbędnych do złożenia tych ofert stosuje się odpowiednio regulacje właściwe dla przetargu nieograniczonego. Obecnie regulacje te są unormowane w art. 36 i art. 37 ustawy Pzp. Projektowane regulacje są zasadniczo analogiczne jak dotychczasowe i mają przede wszystkim porządkujący charakter.

Minimalne terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazane w art. 158 projektu ustawy, nie będą zmieniane, gdyż są one odzwierciedleniem przepisów dyrektywy klasycznej właściwych dla procedury konkurencyjnej z negocjacjami (tj. negocjacji z ogłoszeniem).

Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy właściwe dla przetargu ograniczonego, w tym regulacje stanowiące o podstawach do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zamawiający tak jak dotychczas będzie mógł ograniczyć liczbę wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a których zaprosi do składania ofert wstępnych, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. W takim przypadku zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert wstępnych podlegających negocjacjom, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert wstępnych. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert wstępnych.

Zamawiający będzie zatem zapraszał jednocześnie do składania ofert wstępnych wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zostały odrzucone, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji – wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. W projekcie ustawy wprowadzona została wyraźna regulacja, zgodnie z którą w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 159, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wstępnych tych wykonawców albo unieważnia postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1.

Powyższe projektowane regulacje są odzwierciedleniem przepisów art. 65 dyrektywy klasycznej dotyczących możliwości ograniczania liczby wykonawców na podstawie tzw. kryteriów selekcji.

W nowej ustawie proponuje się wprowadzenie regulacji, która wprost stanowi, co zawiera zaproszenie do składania ofert wstępnych (art. 161 ust. 1 projektu ustawy).

Terminy składania ofert wstępnych wskazane w art. 162 projektu ustawy, są odzwierciedleniem przepisów właściwych dla procedury konkurencyjnej z negocjacjami (tj. trybu negocjacji z ogłoszeniem), określonych w dyrektywie klasycznej.

Zgodnie z art. 162 ust. 1 projektu ustawy, termin składania ofert wstępnych nie może być krótszy niż 30 dni licząc od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert wstępnych.

Stosownie do art. 162 ust. 2, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert wstępnych krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 10 dni licząc od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert wstępnych, w następujących przypadkach:

1)   opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

2)   jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.

W sytuacjach określonych w art. 133 ust. 2 i 3, terminy składania ofert wstępnych, o których mowa w art. 162 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ulegają wydłużeniu o 5 dni.

Projekt ustawy zawiera normę, która nie została przewidziana w obecnej ustawie Pzp, stanowiącą odzwierciedlenie przepisów dyrektywy klasycznej, zgodnie z którą zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert wstępnych o 5 dni krótszy niż określony w art. 162 ust. 1, jeżeli składanie ofert wstępnych odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust. 1, a więc bez możliwości odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, o której mowa w art. 65 projektu ustawy.

W nowej ustawie, zgodnie z założeniami przedstawionymi w Koncepcji Prawa zamówień publicznych, proponuje się również doprecyzowanie przepisów dotyczących etapu negocjacji ofert.

Zgodnie z art. 166 ust. 1 projektu ustawy, treść oferty wstępnej, ofert składanych w trakcie negocjacji oraz prowadzone negocjacje mają charakter poufny. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda powinna być udzielona w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem. Zamawiający udostępnia treść ofert, o których mowa art. 166 ust. 1 projektu ustawy, niezwłocznie po otwarciu ofert ostatecznych, a jeżeli udziela zamówienia na podstawie ofert wstępnych – od wyboru oferty najkorzystniejszej.

W projekcie ustawy wprowadza się regulację, zgodnie z którą zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców o wynikach kwalifikacji ofert do kolejnego etapu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ponadto, zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, których oferty zostały zakwalifikowane do kolejnych etapów, o wszelkich zmianach mających wpływ na treść kolejnych ofert składanych na etapie negocjacji lub ofert, w szczególności o zmianach związanych z opisem potrzeb zamawiającego i cechami charakterystycznymi dostaw, robót budowlanych lub usług, stanowiących przedmiot zamówienia, warunkami umowy w sprawie zamówienia publicznego, tak aby wykonawcy mieli jednakowo wystarczająco dużo czasu na zmodyfikowanie i ponowne złożenie poprawionych ofert składanych na etapie negocjacji lub ofert. Zamawiający nie udziela informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami.

Z projektu nowej ustawy wynika wprost, że negocjacje ofert nie mogą dotyczyć oraz prowadzić do zmiany minimalnych wymagań oraz kryteriów oceny ofert, jak również ich wag, określonych przez zamawiającego na etapie wszczęcia postępowania i udostępnionych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań.

W tym miejscu należy przytoczyć motyw 45 dyrektyw klasycznej, który wskazuje na specyfikę trybu negocjacji z ogłoszeniem, w tym wskazuje na możliwy zakres negocjacji oraz wyjaśnia rozumienie minimalnych wymagań niepodlegających negocjacjom.

„(…) Procedurze konkurencyjnej z negocjacjami (tryb negocjacji z ogłoszeniem) powinny towarzyszyć odpowiednie zabezpieczenia gwarantujące przestrzeganie zasad równego traktowania i przejrzystości. W szczególności instytucje zamawiające powinny uprzednio wskazać minimalne wymagania opisujące charakter zamówienia, które nie powinny być zmieniane podczas negocjacji. Kryteria udzielenia zamówienia i ich waga powinny być stałe przez cały czas trwania postępowania i nie powinny podlegać negocjacjom, w celu zagwarantowania równego traktowania wszystkich wykonawców. Negocjacje powinny służyć poprawie ofert, by umożliwić instytucjom zamawiającym zakup robót budowlanych, dostaw i usług idealnie dostosowanych do ich konkretnych potrzeb. Negocjacje mogą dotyczyć wszystkich cech zamawianych robót budowlanych, dostaw i usług, w tym na przykład jakości, ilości, klauzul handlowych oraz aspektów społecznych, środowiskowych i innowacyjnych, o ile nie stanowią one wymagań minimalnych. Należy wyjaśnić, że minimalnymi wymaganiami, ustanawianymi przez instytucję zamawiającą, są te warunki i cechy (zwłaszcza cechy fizyczne, funkcjonalne i prawne), które powinna spełniać lub posiadać każda oferta, by umożliwić instytucji zamawiającej udzielenie zamówienia zgodnie z wybranymi kryteriami udzielenia zamówienia. Aby zapewnić przejrzystość i możliwość śledzenia procesu, wszystkie jego etapy powinny być należycie udokumentowane. (…)”.

Zgodnie z Koncepcją Prawa zamówień publicznych, w projekcie ustawy proponuje się rezygnację z obowiązku zamieszczania w zaproszeniu do składania ofert (tak jak to ma miejsce aktualnie we wszystkich trybach) informacji na temat wykazu podmiotowych środków dowodowych (dotychczas oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia). Informacja o podmiotowych środkach dowodowych będzie zamieszczana wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na specyfikę danego postępowania zamawiający przewiduje wymóg składania wybranych lub wszystkich podmiotowych środków dowodowych na etapie składania ofert. W zaproszeniu do składania ofert zamawiający nie będzie wskazywał wag przypisanych kryteriom oceny ofert, gdyż zgodnie z motywem 45 dyrektywy klasycznej w procedurze konkurencyjnej z negocjacjami kryteria udzielenia zamówienia i ich waga powinny być stałe przez cały czas trwania postępowania i nie powinny podlegać negocjacjom, w celu zagwarantowania równego traktowania wszystkich wykonawców. Zatem określenie wag kryteriów oceny ofert powinno nastąpić na etapie wszczęcia postępowania i informacje w tym zakresie powinny być zwarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań.

W celu uelastycznienia trybu negocjacji z ogłoszeniem w nowej ustawie proponuje się rezygnację z wyznaczania wprost w ustawie minimalnego terminu składnia ofert ostatecznych. Jest to zgodne z przepisami dyrektywy klasycznej, które nie wskazują w tym zakresie terminów minimalnych, a jedynie wytyczne do ich wyznaczania (art. 47 dyrektywy klasycznej w związku z art. 131 projektu ustawy).


Statystyki